2013许昌政法干警考试民法学辅导:债权(2)

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　　(二)风险转移

　　合同法第142条确立了风险转移的基本原则：标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

　　风险负担，是指非可归责于任何一方当事人的原因，标的物发生的毁损灭失的损失承担。

　　注意：风险转移采取交付主义，不仅适用于动产，而且也适用不动产。

　　1、交付主义：不同交付方式下的风险负担：

　　(1)现实交付情形下，若为送货上门，自货交买受人处时转移风险给买受人;若为上门提货，自货出出卖人处时转移风险给买受人;若为代办托运，自货交承运人时转移风险给买受人。

　　(2)指示交付情形下，自物权凭证交付给买受人时转移风险给买受人。

　　(3)简易交付情形下，自合同生效时转移风险给买受人。

　　2、例外

　　(1)第143条，因买受人原因交货迟延的;

　　(2)第148条，出卖人瑕疵履行的;

　　(3)第144条，路货买卖;

　　(4)第145条，交货地点不明确的;

　　(5)第146条，买受人受领迟延的。

　　另外，注意两个问题：出卖人未交付物权凭证以外的标的物单证、资料的，不影响风险负担转移(第147条)。买受人承担风险负担的，不影响出卖人承担违约责任(第149条)。

　　3、不能混淆

　　(1)在所有权保留买卖合同中，可能会出现风险负担人与物的所有权人并不一致的情形，这正体现了交付主义与所有权人主义立法规则的差别。比如，甲卖牛一头给乙，6月1日交货，牛款1800元，约定乙半年内每月付款300元，付清后一笔款项后，牛的所有权归乙。结果7月1日这天牛被雷击而死。此时风险负担归乙，但牛的真正所有权人却是甲。

　　(2)试用买卖中的风险负担规则也值得重视

　　如，甲于5月20日交付一辆奔驰车供乙试用，试用期2周，下面以次为例分析如下：

　　a.在试用期间，发生风险，应由甲负担;

　　b.试用期届满，乙表示买下，其后发生风险，应由乙负担;

　　c.试用期届满，乙未作任何表示，其后发生风险，应由乙负担;

　　d.试用期届满，乙表示不购买，甲未当即取回，其后发生风险，应归甲承担

　　提示：试用期届满，乙表示购买(或不作任何表示)，二人之间的买卖即告成立，此时发生简易交付，故以此时间点来确定风险负担规则。

　　(3)在简易交付场合下，往往合同的成立与生效，交付的完成，所有权的转移，风险负担的转移等四个法律现象，是一并发生的。

　　(三)孳息

　　孳息采交付主义，交付前产生的归出卖人，交付后产生的归买受人。如，甲卖一头牛给乙，交付后第三天乙将牛杀了出卖，发现有牛黄，那么，该牛黄归乙所有。这里的产生，并不是说形成，而是说已经

　　所有权保留特约的买卖合同中，出卖人将标的物交付给买受人后仍保有所有权，买受人在交清后一笔贷款后始得到标的物所有权。那么在标的物交付后至交清后一笔款项前的这一段期间内，标的物所产生的孳息应归买受人所有，而不是归出卖人(所有权人)所有。所以说，对孳息归属权采交付主义与所有权人主义的差别，典型地体现在所有权保留的买卖合同中。

　　共同点：所有权转乙、风险承担、孳息归属采交付主义，都仅仅适用于买卖、互易、赠与等转移所有权的合同中，而不可扩展于其他合同类型中。如在租赁、借用、保管合同中，标的物所有权转乙、风险负担、所生孳息当然应归所有权人所有，而不适用什么交付主义。如在质押合同中，如果约定合同期满所有权发生转移，视为流质，质押合同无效，因此，所有权不发生转移。质物因不可抗力发生的风险，由所有权人承担。抵押期间，质押物所生孳息当然也应归所有权人(出质人)所有，而不当归占有人(质权人所有)，后者仅仅有“收取”(占有)而无“所有”权。

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